Ius civile e ius gentium

Nel III secolo l’ius civile arcaico, malgrado il lavoro giurisprudenziale dei pontefici e la pubblicazione delle XII tavole, sembrava rappresentare ancora una società di tipo contadino e senza traffici mercantili. I mores maiorum erano stati fissati e non pareva possibile la formazione di nuove consuetudini.

La spinta per una modifica del sistema venne dall’esterno, dal contatto con i peregrini e mercanti.

Fino a quel momento lo straniero in terra romana non era tutelato giuridicamente in quanto lo ius civile si riferiva solo ai cittadini. La morale e le regole religiose venivano in aiuto al pellegrino che poteva anche affidarsi all’hospitium di una famiglia oppure, se Latino, al foedus. Ma la parità di trattamento non era mai assicurata soprattutto nel commercio.

I non cittadini non potevano infatti ricorrere alle legis actiones e per dirimere un’eventuale controversia era necessario rivolgersi al magistrato che doveva definire le regole ma agiva pur sempre in modo discrezionale.

In alcuni casi quindi poteva rifiutare l’intervento (denegatio actionis) oppure mettere in atto un’azione processuale ispirata al diritto romano, a quello straniero o a commerciale internazionale.

Da questa attività giurisdizionale nacquero alcuni negozi fondati sul “diritto delle genti”.

 


 

Definizione e ambiti dello ius gentium

Lo ius gentium era il complesso di istituti e principi giuridici comuni ai Romani e alle popolazioni in contatto con loro.

Secondo i filosofi si basava su leggi naturali e per questo motivo erano considerate valide per tutti.

Non si trattava di leggi estranee all’ius civile, ma di pochi istituti presenti anche nello ius civile che potevano risultare congeniali anche per gli stranieri.

Fra questi si ricordano:

  • la stipulatio promessa verbale produttiva di obbligazioni – simile alla sponsio valida solo per i cittadini

  • la traditio (per trasmettere la detenzione di una cosa ad un terzo, valida sia per i cittadini che per gli stranieri. Era simile alla mancipatio utilizzata solo dai romani per trasferire la proprietà – il dominium ex iure quiritium.

Questi negozi venivano usati anche dai Romani, ma non erano solenni e in ogni caso risultavano più adatti agli scambi commerciali.

 

Il concetto di fides per i Romani

La fides era una promessa basata su un patto religioso. Simbolicamente si esprimeva attraverso una stretta di mano e, nel caso fossero presenti i Flamini, il patto era considerato ancora più solenne.

Nei rapporti internazionali assumeva un’importanza particolare in quanto rappresentava un legame fra chi operava un beneficio e chi lo riceveva, il quale era sottoposto all’autorità del primo. Con la parola fides si intendeva quindi sia la fedeltà agli impegni presi che la buona fede commerciale (in altre parole il rito, il rapporto di potere e la virtù morale o religiosa alla base).

Nelle controversie fra Romani e stranieri prima si iniziò ad estendere agli stranieri alcuni negozi (ius gentium) poi si permise la tutela di negozi estranei al diritto romano, ma vincolanti in base agli usi commerciali (come ad esempio i contratti consensuali – compravendita, locazione, società, mandato ecc…)

In seguito si decise di combinare lo ius civile con i principi ellenistici che erano più noti a livello commerciale sul mediterraneo.

La tutela dell’affidamento era il valore etico e giuridico che ispirava il magistrato e una volta stabilite le regole su cui impostare la controversia veniva istituito un collegio arbitrale con persone delle due comunità e un terzo neutro.

 

La giurisdizione del praetor peregrinus

Questo tipo di arbitrato internazionale fu congeniale fino a quando le liti furono poche, ma con l’aumentare delle controversie e l’espansione commerciale fu necessario assicurare tutela agli stranieri e agli stessi mercanti romani all’estero.

Roma voleva infatti diventare importante a livello mondiale nei commerci e solo con un sistema che mediasse ius civile arcaico e tradizioni straniere e un magistrato permanente avrebbe potuto raggiungere il suo scopo.

Nel 242 a.C. nacque un secondo pretore, il praetor peregrinus che si affiancava al praetor urbanus.

 

Compiti del praetor peregrinus

Il praetor peregrinus dichiarava le regole di diritto per dirimere controversie fra stranieri e cittadini o fra stranieri e stranieri.

Le nuove norme elaborate non erano più legate al costume degli antenati quindi potevano essere adeguate anche per stranieri.

La giurisdizione del praetor peregrinus portò alla nascita di un nuovo processo basato su formulae (procedura formulare) e più adatte agli stranieri rispetto alle legis actiones.

L’editto e il processo formulare vennero ripresi anche dal praetor urbanus e dagli altri magistrati dal II secolo a.C..

Una lex Aebutia infatti diede la possibilità ai cittadini di beneficiare del nuovo processo anche per rapporti regolati dallo ius civile.

A partire dal 17 a.C. con lex Iulia iudiciorum privatorum le legis actiones vennero superate e i due sistemi lavorarono paralleli.

 

Per maggiori approfondimenti si consiglia la lettura di Elementi di storia del diritto romano di Giliberti Giuseppe, Ed. Giappichelli. Il libro è disponibile anche usato a prezzo ridotto qui